Deux arrêts du CE en perspective avec la loi du 17 juin 2016 et ses futurs arrêtés d’exécution

Olivier Ringoet
Attaché – Juriste
Expert en marchés publics et membre de la Commission fédérale des marchés publics
SPW – DGO5

Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (1er juillet 2013), les pouvoirs adjudicateurs doivent prêter attention à un nouvel élément dans le cadre de la passation de leurs procédures de marchés publics. Il s’agit de la fixation des exigences minimales liées aux critères de sélection qualitative qu’ils utilisent, tant en procédure ouverte, qu’en procédure restreinte ou négociée. La seule procédure qui n’est pas concernée par cette obligation est la procédure négociée sans publicité, bien que, même pour cette procédure, utiliser un critère de capacité économique ou technique, sans niveau d’exigence à atteindre, semble quelque peu inutile (mieux vaut alors ne pas prévoir de critères de capacité économique ou technique).

Plusieurs arrêts du Conseil d’État ont apporté un éclairage concernant cette problématique dont le cœur se situe dans l’article 58§1er, alinéa 1er, 2° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

C.E. 30 mars 2015, n°230.692

L’arrêt en question est un arrêt majeur car non content de rappeler de manière claire les règles applicables, il apporte un degré de précision supplémentaire à leur sujet par rapport à d’autres arrêts en la matière.

Le marché concerné par l’arrêt est passé par appel d’offres ouvert et concerne l’entretien et le dépannage d’un réseau de télémesures hydrologiques.

Le soumissionnaire classé second introduit un recours contre la décision d’attribution du pouvoir adjudicateur. Il invoque la disposition de l’arrêté royal précitée et conteste les critères de capacité technique et professionnelle énoncés dans le cahier spécial des charges, en ce qu’ils ne contiennent pas de niveau d’exigence. Les critères de capacité économique et financière, quant à eux, sont bien assortis d’un niveau d’exigence approprié.

Il estime qu’en ne prévoyant pas de niveau d’exigence, le pouvoir adjudicateur a potentiellement sélectionné un soumissionnaire qui ne l’aurait peut-être pas été, si les critères de sélection qualitative, fixés par les documents du marchés, avaient été assortis d’un niveau d’exigence.

L’absence de fixation d’un tel niveau peut lui être préjudiciable, dans la mesure où, si de tels niveaux avaient été fixés, l’adjudicataire du marché n’aurait peut-être pas été sélectionné et le soumissionnaire classé second aurait peut-être, dès lors, été classé premier…

Le rapport au Roi de l’article précité prévoit que : « L’alinéa 1er, 2° dispose que les critères de sélection qualitative de nature financière, économique, technique ou en matière de capacité professionnelle doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché. Le pouvoir adjudicateur doit également déterminer le niveau requis de ces critères. »

Le Conseil d’État suit le raisonnement du réclamant et, en s’appuyant notamment sur le rapport au Roi, apporte les précisions suivantes.

Il n’est pas satisfait à l’exigence de fixation d’un niveau minimum lorsque celui-ci n’a été défini que pour un seul des critères de sélection retenus par le pouvoir adjudicateur et ne l’a pas été pour les autres (l’arrêt vise ici le fait que le pouvoir adjudicateur ait prévu un niveau au niveau du critère de capacité économique mais pas au niveau des critères de capacité technique).

Il est possible de se dispenser de fixer un niveau minimal lorsque cela s’avère impossible, encore faut-il qu’une telle impossibilité apparaisse à suffisance pour chacun des critères.

Le prescrit de l’article 58§1er, alinéa 1er, 2° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques n’est pas respecté quand le pouvoir adjudicateur ne fixe un seuil minimal, que pour le critère de capacité économique et pas pour les critères de capacité technique.

C.E. 16 décembre 2015, n°233.263 et C.E. 26 février 2016, n°233.956

Les deux arrêts du Conseil d’État en question complètent l’arrêt précité.

Ils précisent tous deux expressément qu’une exigence minimale doit être fixée pour chacun des critères de sélection qualitative utilisés par le pouvoir adjudicateur, tant en procédure ouverte qu’en procédure restreinte et que le pouvoir adjudicateur ne pourra pas faire valoir qu’un niveau a été fixé pour un des critères de capacité technique, en l’espèce l’agréation, pour se dispenser de fixer un niveau pour un autre critère utilisé dans le cadre du même marché, à savoir en l’espèce, une liste de références.

Le pouvoir adjudicateur doit donc fixer un niveau d’exigence pour tous les critères de capacité économique et technique qu’il utilise sous réserve de l’exception d’impossibilité mentionnée dans l’arrêt du 30 mars 2015 précité.

En présence d’un critère pour lequel il est impossible de fixer un niveau d’exigence, le pouvoir adjudicateur devra s’assurer que ce critère est accompagné d’un second critère de même type (critère de capacité économique si le critère pour lequel il est impossible de fixer un niveau est un critère de capacité économique ; critère technique, si le critère pour lequel il est impossible de fixer un niveau est un critère de capacité technique) permettant de fixer un tel niveau.

Même si les règles découlant de ces arrêts semblent particulièrement rigoureuses, elles s’inscrivent dans la logique même de la sélection qualitative qui a pour but de « sélectionner » les entreprises aptes à remettre offre et à potentiellement réaliser le marché.

Mise en perspective avec la loi du 17 juin 2016 et ses futurs arrêtés d’exécution

L’ensemble de ces arrêts, même s’ils ne sont pas tout récents, touche néanmoins à l’actualité dans la mesure où, dans le cadre de la réforme des marchés publics qui entrera en vigueur dans quelques mois, le législateur a décidé de clarifier et préciser les règles applicables en matière de sélection qualitative et plus particulièrement celles en matière de niveaux d’exigence.

La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics a été publiée au Moniteur belge du 14 juillet 2016. Les arrêtés royaux d’exécution de la loi suivent actuellement le processus législatif. L’actuel projet d’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics contient un article spécifique à cette problématique qui reprend, l’ensemble des règles précisées dans les arrêts du Conseil d’État précités.

Il reprend en effet les règles suivantes.

Le pouvoir adjudicateur a l’obligation d’assortir chacun des critères de sélection qualitative de caractère économique, financier et/ou technique, qu’il utilise, d’un niveau d’exigence approprié.

Le seul cas dans lequel il n’est pas obligé de fixer un niveau est celui dans lequel l’un des critères utilisés ne se prête pas à la fixation d’un tel niveau.

Si le pouvoir adjudicateur utilise un critère économique, financier ou technique, qui ne se prête pas à la fixation d’un niveau, ce critère doit être assorti d’un second critère de même type qui se prête à une telle fixation.

En ce qui concerne la fixation des niveaux d’exigence, en matière de sélection qualitative, il n’y a donc rien de neuf par rapport à ce qui doit déjà être appliqué à l’heure actuelle et par rapport aux explications fournies dans la circulaire régionale wallonne du 1er octobre 2014 relative à la sélection qualitative et à la fixation des niveaux d’exigence depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006 et de ses arrêtés d’exécution, si ce n’est que les règles seront clairement définies dans la législation, ce qui assure une sécurité juridique plus importante en la matière.