À propos des possibilités des États membres de restreindre le recours aux marchés in house

Thierry Erniquin
Référendaire au TUE*

Arrêt de la Cour de justice du 3 octobre 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829)

Depuis que, par l’arrêtdu 18 novembre 1999, Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562), la Cour de justice a identifié l’exception à l’application des règles de l’Union en matière de marchés publics relative aux marchés de fournitures de biens ou de services dits in house, elle a été appelée à préciser les contours de cette exception dans de multiples affaires.

Les règles régissant les marchés passés entre entités du secteur public, parmi lesquels les marchés in house, sont désormais énoncées à l’article 12 de la directive (UE) 2014/24. Deux principes, qui balisent aux deux extrémités cette question, ont par ailleurs été rappelés au considérant 31 de cette directive, à savoir, d’une part, que la seule circonstance que les deux parties à un accord sont elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles relatives à la passation des marchés publics et, d’autre part, que l’application de ces règles ne peut pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exercer leurs missions de service public en utilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics. 

Depuis l’arrêt Teckal, les litiges portés devant la Cour de justice ont principalement amené celle-ci à explorer les confins de la notion de marché in house, au gré de l’imagination des acteurs ou des spécificités des situations, afin de déterminer les limites de la liberté des pouvoirs publics d’exercer les missions de service public au moyen de leurs propres ressources, entendues au sens large. Le récent arrêt du 3 octobre 2019, Irgita (C‑285/18, EU:C:2019:829), se démarque à cet égard.

En effet, la question essentielle soulevée dans la cadre du renvoi préjudiciel ayant donné lieu à cet arrêt était, en substance, de savoir si ladite liberté relève exclusivement du droit de l’Union, en ce sens qu’une législation nationale ne pourrait pas interdire à un pouvoir adjudicateur d’exercer ses missions de service public en recourant à des marchés in house.

En l’occurrence, la juridiction de renvoi avait mis sur la sellette une disposition de droit lituanien aux termes de laquelle « [u]ne opération interne ne peut être conclue qu’à titre exceptionnel, lorsqu[e] […] la passation d’un marché public ne permettrait pas de garantir la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service ».

Les faits à l’origine du renvoi préjudiciel peuvent être résumés comme suit. Alors qu’un accord-cadre avait été conclu avec une entreprise privée pour la fourniture de certains services, sans quantification préalable des prestations à fournir, et que cet accord-cadre était toujours en vigueur, une administration communale avait conclu un marché portant sur les mêmes services avec une entité externe remplissant les conditions fixées à l’article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 2014/24. Le recours de l’entreprise adjudicataire de l’accord-cadre contre les décisions relatives à la conclusion de ce marché in houseavait été accueilli, au motif que la concurrence entre fournisseurs avait été négativement affectée.

La réponse à la question de savoir si, dans l’absolu, un État membre peut limiter la faculté des entités publiques de recourir à des marchés in house ne faisait guère de doute : la directive 2014/24 ne visant qu’à coordonner les procédures nationales de passation de marchés publics (quant aux buts d’une telle coordination, voir notamment arrêt BFI Holding, C‑360/96, EU:C:1998:525, point 41), son article 12, paragraphe 1, se limite à ne pas imposer que cette catégorie particulière de marchés soit soumise aux règles de passation établies par cette directive et n’interfère pas sur la liberté des États membres de privilégier un mode de fourniture à un autre. Dès lors, conclut la Cour, rien n’empêche un État membre de soumettre le recours à un marché in house à d’autres conditions que celles prévues à l’article 12 de la directive 2014/24, notamment, dit la Cour, afin de garantir la continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service.

On observe que cette formulation est en décalage par rapport à la disposition nationale en cause. En effet, celle-ci ne vise pas à « garantirla continuité, la bonne qualité et l’accessibilité du service », mais privilégie l’externalisation lorsqu’un marché public est de nature à permettre de satisfaire à ces critères, indépendamment du fait qu’un marché in housele permette également, voire le permette mieux. Ladite disposition nationale est d’ailleurs très explicite : une opération interne ne peut être conclue qu’exceptionnellement, lorsque la passation d’un marché public ne permettrait pas de satisfaire auxdits critères. En réalité, une telle formulation rejoint partiellement la thèse selon laquelle les pouvoirs publics doivent recourir au marché lorsque celui-ci est en mesure de fournir les services ou les produits en cause, thèse qui avait été soutenue par certains plaideurs devant la Cour de justice et qui avait amené celle-ci à souligner qu’une autorité publique peut accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services, et qu’elle peut aussi le faire en collaboration avec d’autres autorités publiques (voir notamment arrêt du 9 juin 2009, Commission/Allemagne, C‑480/06, EU:C:2009:357, point 45). Une telle législation est de nature à limiter l’utilité des entités contrôlées à la fourniture de services ou de produits dont le marché se désintéresse ou, plus probablement, à pousser de telles entités à devenir des opérateurs économiques comme les autres, alors que tel n’est pas l’objectif dans lequel elles ont été créées.

La juridiction de renvoi s’interrogeait également quant à la compatibilité avec la consécration, par le droit de l’Union, de la possibilité de conclure des marchés in house sans appliquer les règles relatives à la passation des marchés publics d’une jurisprudence nationale selon laquelle la légalité des marchés in housedépend, en plus des conditions fixées par le droit de l’Union, de leurs effets sur la concurrence, notamment en ce qui concerne la possibilité pour les opérateurs économiques autres que l’entreprise contrôlée de concourir pour l’attribution du marché en cause. Dans ce contexte, la juridiction de renvoi se demandait si un marché in house conforme aux conditions fixées actuellement à l’article 12, paragraphes 1 à 3, de la directive 2014/24 ne doit pas être considéré comme conforme au droit de l’Union, en particulier au regard du droit de la concurrence. Concrètement, pourrait-il être considéré qu’un tel marché confère un privilège anticoncurrentiel à l’entité contrôlée ?

Intuitivement, une réponse négative semble devoir découler de la ratio même de l’exception relative aux marchés in house, à savoir que les liens entre l’entité publique contrôlante et l’entité publique contrôlée, qui sont juridiquement distinctes, sont tels qu’elles ne forment concrètement qu’une seule entité, le pouvoir adjudicateur concluant, en réalité, un contrat avec lui-même, en utilisant ses propres ressources (in house).

La Cour répond cependant par l’affirmative à cette question.

Tout d’abord, l’arrêt énonce que le fait qu’un marché in housene relève pas du champ d’application de la directive 2014/24 n’affranchit pas les pouvoirs adjudicateurs du respect des principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, de proportionnalité et de transparence. La jurisprudence antérieure pouvait cependant être comprise comme nuancée sur ce point (voir, notamment, arrêt du 10 septembre 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, points 36, 37 et 40). Parailleurs, l’arrêt se fonde sur le troisième alinéa du considérant 31 de la directive 2014/24, aux termes duquel il importe « qu’aucune coopération public-public […] exclue [du champ d’application de ladite directive] n’entraîne de distorsion de concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés dans la mesure où cela place un prestataire de services privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents ». Or, dans le cas des marchés in house, ce considérant paraît introduire la condition relative à l’absence de participation directe de capitaux privés, établie à l’article 12, paragraphe 1, sous c), de la directive 2014/24, par référence aux points 50 et 51 de l’arrêt du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (C‑26/03, EU:C:2005:5). Enfin, s’agissant d’éventuelles distorsions de concurrence, l’arrêt s’attache aux circonstances très particulières de l’espèce, où un pouvoir adjudicateur avait méconnu le principe même du droit exclusif qu’il avait conféré à l’adjudicataire unique d’un accord-cadre en mettant sur pied, avant le terme de cet accord-cadre, un marché in house d’application immédiate, fait qui semble relever davantage du respect des obligations contractuelles que du respect de la libre concurrence.

*l’auteur s’exprime à titre personnel, ses écrits n’engageant d’aucune façon l’institution pour laquelle il travaille.