François Bauduin
Expert marchés publics
La réglementation sur les marchés publics a élargi le champ des possibles en matière de négociation et précisé les règles et modalités qui président à la mise en place obligatoire ou non d’une négociation.
La négociation menée en cours de processus de passation de marché ne doit cependant pas être confondue avec ce que l’on pourrait nommer la renégociation, mais cette fois en cours de processus d’exécution du marché concerné et qui relève, le cas échéant, de la thématique des modifications au marché en cours d’exécution dont les règles sont édictées par l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution (« RGE »)[1].
Que ce soit au niveau de la passation ou de l’exécution,maîtriser les exigences légales et pouvoir les appliquer de manière pratique dans un marché est essentiel pour assurer la légalité de son marché.
Cela étant, la mise en pratique d’une négociation en bonne et due forme reste un écueil difficilement franchi par nombre de pouvoirs adjudicateurs.
La liberté de recours à la négociation reste une exception
Choisir comme mode de passation d’un marché une procédure permettant la négociation est généralement le « maître choix » des pouvoirs adjudicateurs quitte, pour ces derniers, à ne pas mettre en œuvre cette opportunité de discussion de l’offre initiale – avec un ou plusieurs soumissionnaires – afin d’obtenir une ou des offres ultérieures « en vue d’améliorer leur contenu »pour reprendre les termes mêmes de la loi. [2]
La négociation ne porte donc pas uniquement sur le prix,mais peut porter sur les autres critères d’attribution et mener également à l’adaptation du cahier spécial des charges.
Remarque : la négociation ne peut en aucun cas porter sur les critères eux-mêmes ni sur leur pondération éventuelle.
Le choix de la procédure avec négociation s’avère donc souvent guidé par la perspective d’une procédure plus simple, voire moins formalisée, en apparence en tout cas.
En effet, si l’on excepte l’hypothèse visée par l’article 92 de la loi du 17 juin 2016 relatif aux marchés de faible montant, il est illusoire de penser que les procédures avec négociations prévues par la réglementation sur les marchés publics sont exemptes de conditions d’application et de formalisme.
Il est essentiel de ne pas perdre de vue que le choix de passer un marché au moyen d’une des procédures permettant la négociation doit impérativement être motivé au regard des conditions prévues aux articles concernés[3].
Les procédures avec négociation – les impératifs
Il ne s’agit pas ici de mentionner de manière exhaustive toute particularité de chaque procédure,mais d’indiquer les éléments essentiels. Le respect des principes généraux d’égalité, de transparence, de confidentialité et de motivation s’appliquent au processus de négociation.
Outre l’obligation de l’appel à la concurrence soit viaun avis de marché, soit une invitation à déposer offre en procédure négociée sans publication préalable, il y a lieu d’établir des documents de marché reprenant entre autres les exigences minimales du marché et la mention de critères d’attribution qui échappent à la négociation.
La possibilité de régularisation des offres initiales et ultérieures, est permise de façon plus ou moins large suivant le mode de passation concerné.
La marge de négociation dépendra également du type de procédure permettant la négociation et de son niveau de publicité.
Notons encore que la possibilité de procéder par phases successives doit être indiquée dans l’avis de marché ou un autre document du marché et l’élimination des soumissionnaires exige une information par écrit [4].
Notons qu’en procédure concurrentielle avec négociation, la faculté d’attribuer le marché sans négocier doit être indiquée a prioridans l’avis de marché[5]
La négociation en pratique
Sous réserve des impératifs repris ci-dessus, le législateur n’organise pas la manière de mener une négociation dans ses aspects concrets.
Il paraît cependant pertinent et utile que les pouvoirs adjudicateurs déterminent un modus operandi qui aurait pour effet tant de sécuriser légalement ces opérations,que de permettre un recours plus généralisé à la négociation effective dans un objectif d’optimalisation de la commande publique.
Quid des secteurs spéciaux ?
En ce qui concerne les secteurs spéciaux, il n’est rien prévu en termes d’encadrement de la procédure et la loi laisse au Roi la possibilité de fixer les modalités procédurales applicables aux diverses procédures reprises aux articles 120, 122, 123 et 124 de la loi du 17 juin 2016.
L’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés dans les secteurs spéciaux n’apporte guère de précision particulière en la matière[6].
La renégociation – hypothèses
Deux hypothèses peuvent, semble-t-il, être distinguées à savoir, d’une part les marchés de travaux ou de fournitures répétitifs et d’autre part les modifications en cours d’exécution du marché.
Concernant les marchés répétitifs, il convient de respecter strictement et de manière cumulative les conditions fixées par la loi.[7]
Quant aux modifications, l’arrêté royal RGE, en sa section 5, a déterminé un certain nombre d’hypothèses qui impliquent la révision des conditions initiales du marché et qui formellement donneront lieu, en principe, à la rédaction d’un avenant[8].
Cet avenant reprendra la motivation qui permet l’exécution de la modification sans relance d’un nouveau marché et fixera les nouvelles conditions du marché,notamment en termes de prix et délai, qui auront bien entendu été « négociés » entre parties.
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[1]Articles 37 et 38 de l’AR du 14 janvier 2013 établissant les « RGE ».
[2]Article 38§5 de la loi du 17 juin 2016
[3]Article 5, 2° de la loi du 17 juin 2013 relative à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de concessions
[4]Article 38§7 de la loi du 17 juin 2016
[5]Article 38§5 loi du 17 juin 2016
[6]Articles 89 et svts de l’ arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés dans les secteurs spéciaux
[7]Article 42§1er2° de la loi du 17 juin 2016
[8]Articles 37 et 38 de l’AR RGE du 14 janvier 2013
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