Samuel Wauthier
Auditeur adjoint à la Cour des Comptes*
Le contexte
La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics[1] a pour objet de transposer en droit belge la nouvelle directive 2014/24/UE en matière de marchés publics dans les secteurs classiques.
Elle constitue une refonte importante de la législation précédente (la loi du 15 juin 2006) et comporte nombre de nouveautés[2] : exceptions relatives aux marchés «quasi in house » et à la coopération entre services publics, abrogation de la distinction entre les services prioritaires et non-prioritaires (annexes II A et II B), régime assoupli de règles de passation pour certains services sociaux et autres services spécifiques, élargissement des conditions d’utilisation d’une procédure concurrentielle avec négociation (procédure négociée avec publicité dans l’actuelle législation), formalisation accrue des règles applicables aux procédure négociées sans publication, allotissement quasi-obligatoire au-dessus de 135 000 €, possibilité de régularisation des soumissionnaires au niveau de leurs dettes fiscales et sociales, digitalisation accentuée, etc.
Cette loi constitue la « locomotive » de la réforme globale, à laquelle doivent à présent s’accrocher les différents « wagons » du train législatif. Ainsi, le premier et sans doute le plus important est l’arrêté royal relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, actuellement en cours d’élaboration. Celui-ci constituera une refonte substantielle de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.
L’arrêté « Passation »
Cet arrêté « Passation » donne lieu à un certain nombre de choix cruciaux qui se posent au législateur, lequel devra trancher à brève échéance ces questions parfois sensibles[3]. Voici quelques exemples.
Le seuil pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable : le montant actuel de 85 000 € devrait logiquement être à nouveau relevé. Ceci se justifie par l’inflation, le relèvement du seuil des marchés de faible montant (facture acceptée à 30 000 € au lieu de 8 500 €) et la formalisation accrue de cette procédure. L’ampleur de cette revalorisation demeure toutefois incertaine.
Le moment de la vérification des dettes fiscales : le délai actuel de 48h pour effectuer une telle vérification pourrait être remplacé par un délai de vingt jours suivant la date et l’heure ultimes pour l’introduction des demandes de participation ou des offres. Une telle modification s’écarte du principe actuel en vertu duquel les opérateurs économiques doivent être en règle au moment de cette introduction pour éviter une mise en règle a posteriori dans le seul but d’obtenir le marché[4].
Les prix anormaux : en présence de tels prix, le législateur pourrait prévoir une obligation spécifique de fournir des informations relatives au respect des obligations en matière de bien-être, de salaires et de sécurité sociale. Une telle obligation présente l’avantage de placer la focale sur ces causes fréquentes de concurrence déloyale permettant la remise de prix anormaux. Elle comporte donc une plus-value symbolique, mais reste sans influence sur la situation actuelle puisque les soumissionnaires interrogés sur leurs prix trop bas doivent en tout état de cause fournir les justifications nécessaires, qu’elles soient fondées sur le respect du droit social et du travail ou sur tout autre motif admissible.
Le calcul de la moyenne des offres imposant la demande de justification pour toute offre dont le montant total s’écarte d’au moins 15% : actuellement ce calcul ne s’applique obligatoirement qu’aux marchés de travaux passés par adjudication. Si un tel calcul présente son utilité optimale lorsque le prix est l’unique critère d’attribution, une extension aux autres procédures de passation comportant un critère prix significatif est envisageable.
Les prix anormaux pour des postes d’une importance négligeable : le pouvoir adjudicateur pourrait, dans le but de promouvoir une certaine flexibilité, ne plus être tenu d’inviter formellement un soumissionnaire à fournir des justifications concernant de tels postes, qui n’auront souvent aucune influence sur le classement.
Les exceptions à l’application de la procédure spécifique d’examen des prix anormaux : dans le cadre de la lutte contre le dumping social, il pourrait être décidé que ce mécanisme d’examen s’applique à toutes les procédures de passation et indépendamment du montant du marché. Une telle application à l’ensemble des marchés inférieurs aux seuils européens entraînerait toutefois inévitablement un accroissement de la charge administrative dont il pourrait être tenu compte dans le choix qu’effectuera le législateur.
Le sort des offres spontanées : actuellement, dans une procédure négociée sans publication préalable, une certaine jurisprudence[5] considère que le rejet d’offres spontanées nécessite une motivation du pouvoir adjudicateur. La logique pourrait être inversée, à savoir que les offres spontanées devraient alors en principe être rejetées, le pouvoir adjudicateur pouvant toutefois en décider autrement, moyennant une décision expresse et motivée. Des arguments peuvent être développés en faveur ou à l’opposé de ce choix, mais il présenterait indéniablement l’avantage de garantir une meilleure sécurité juridique à l’ensemble des parties prenantes, dans une procédure où l’absence de sélection qualitative se justifie par le droit expressément reconnu au pouvoir adjudicateur de choisir les opérateurs invités à remettre une offre.
Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat tombent en dehors du champ d’application de la loi du 17 juin 2016, mais celle-ci prévoit que le Roi peut fixer les règles spécifiques de passation pour ces marchés. Sera-t-il fait usage de cette faculté ?
On le voit par ces quelques exemples, les arbitrages à réaliser ne sont pas des plus aisés et placent le gouvernement fédéral devant des choix difficiles. L’équilibre entre les intérêts des secteurs public et privé doit être maintenu tant dans le cadre de la transposition que pour les marchés non soumis aux nouvelles directives, mais qui constituent une part prépondérante de l’achat public en Belgique.
Les étapes suivantes
Outre l’arrêté royal Passation en projet, le train législatif devra également s’adjoindre l’autre wagon essentiel que constituent les « règles générales d’exécution ». À l’inverse de la logique de refonte totale qui a prévalu pour la loi et l’arrêté Passation que nous venons d’évoquer, le législateur devrait conserver l’actuel arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution en y apportant cependant quelques modifications substantielles issues principalement des contraintes des directives 2014/24/UE (marchés secteurs classiques) et 2014/25/UE (marchés secteurs spéciaux). Ainsi, par exemple, la difficile question des modifications autorisées au marché en cours d’exécution devra y être réglée. Plusieurs dispositions spécifiques à la sous-traitance (limitation de la chaîne, motifs d’exclusion etc.) y seront également intégrées.
Notons que d’autres ouvrages sont encore sur le métier : la nouvelle loi ‘recours’ bientôt introduite à la Chambre, les arrêtés d’exécution relatifs aux concessions, les arrêtés relatifs à la passation des marchés dans les secteurs spéciaux, les adaptations nécessaires à la législation « défense et sécurité »…
Cette nouvelle réforme n’est donc pas une sinécure, ce qui explique l’entrée en vigueur postérieure à la date limite de transposition qui était fixée au 18 avril 2016. Actuellement, le calendrier prévu est double : l’entrée en vigueur des nouveaux modèles de publication européens aurait lieu le 18 avril 2017 et l’entrée en vigueur du reste de la réglementation serait fixée au 1er juillet 2017, ceci en vue d’octroyer suffisamment de temps aux acheteurs (et aux entreprises), entre la publication des textes et l’entrée en vigueur, afin de se familiariser avec la nouvelle réglementation.
Pour plus d’informations sur le sujet, retrouvez Samuel Wauthier lors de notre formation La nouvelle loi Marchés publics et ses arrêtés royaux le 24 novembre à Bruxelles.
*Samuel Wauthier écrit en son nom propre.
[1] Publiée au Moniteur belge le 14 juillet 2016.
[2] Pour une première approche de cette loi, voyez P. FLAMEY, S. WAUTHIER, C. DE KONINCK, La loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016 – Ratio legis, champ d’application et nouveautés, à paraître.
[3] Les éléments qui suivent sont formulés sous toutes réserves et ne préjugent pas des choix qui seront effectués in fine par le législateur. Le but poursuivi est uniquement d’informer utilement les utilisateurs de la future réglementation sur les options possibles dans les prochains mois.
[4] Rapport au Roi, commentaire relatif à l’article 19 de l’arrêté royal du 7 février 2014.
[5] Notamment l’arrêt n° 227.909 du Conseil d’État du 26 juin 2014.
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