De NBB voor de Belgische verzekeraar: Toezichthouder, rechter, en “meester-bestuurder”

Geert Maelfait
Consultant en bestuurder
GM LEX

Geert Maelfait zal aan het seminarie Compliance in verzekering op 25 en 26 oktober in Brussel deelnemen.

Het tweevoudige doel van de wet op het statuut van en het toezicht op verzekerings-of herverzekeringsondernemingen van 13/3/2016 (verkort volgens NBB: “Solvabiliteit II wet”) wordt in Art.3 verwoord: “Om de verzekeringsnemers, de verzekerden en de begunstigden van verzekeringsovereenkomsten- en -verrichtingen te beschermen en om de soliditeit en de goede werking van het financiële stelsel te verzekeren, regelt deze wet de vestiging en de activiteiten van, alsook het toezicht op de verzekerings-of herverzekeringsondernemingen die in België werkzaam zijn (…)”. Zowel de Wet Statuut Bank (Art.12) als de Solvabiliteit II wet (Art.303) geven aan de Nationale Bank van België (kort: de Bank) de opdracht op te treden als prudentiële Toezichthouder voor de verzekeringssector. De wetgever wijzigde het toezicht van puur normgericht naar doelgericht. Bij de uitoefening van het toezicht dient de Bank rekening te houden met de stabiliteit van het financieel stelsel, het toezicht toekomstgericht en risk-based benaderen en het evenredigheidsprincipe toepassen.

Deze bijdrage behandelt de positiefrechtelijke bevoegdheden van de Bank volgens 4 assen: het optreden op macroprudentieel niveau voor de hele verzekeringssector, het microprudentieel toezichtgebeuren rond één onderneming, het administratief rechtelijke optreden en sanctioneren, en de uitoefening van een aantal bijzondere bevoegdheden in het vennootschapsleven van de onderneming (“meester-bestuurder”). In de vorige wet waren de bevoegdheden beperkter, en normgerichter. De uitbreidingen zijn niet altijd helder en laten nog vele vragen open.

Macro toezicht
In haar Verslag 2015 verduidelijkt de Nationale Bank van België de twee grote doelstellingen van het macroprudentieel beleid: het beperken van structurele risico’s die volgen uit de sterke concentratie van financiële transacties bij een beperkt aantal grote systeemrelevante instellingen, en het verminderen van risico’s die ontstaan uit financiële cycli waarbij verhoogde kredietverlening kan leiden tot een buitensporige schuldenlast.

De Belgische verzekeringssector bevat per 1.1.2016 nog 75 actieve verzekeraars, 3 in run-off, 1 herverzekeraar en 12 overige instellingen.

De Bank is bevoegd om de revisoren te erkennen die het externe toezicht op de (her)verzekeringsondernemingen moeten uitvoeren, en deze erkenning te herroepen.

De wetgever kent een ruime reglementaire bevoegdheid aan de Bank toe. De Bank kan reglementen, omzendbrieven en aanbevelingen vaststellen ter aanvulling van de betrokken wettelijke of reglementaire bepalingen betreffende technische punten. De Solvabiliteit II wet kent in ruim 30 artikelen een reglementaire opdracht aan de NBB toe. Tot 15 september 2016 rolden er dit jaar al 32 Circulaires voor verzekeraars de deur uit. En blijven er nog 68 uit vorige jaren van kracht.

De Europese Richtlijn en Verordening hebben vele regels voor de uitoefening vastgelegd; de Solvabiliteit II wet herneemt deze en voegt ook Belgische normen toe. Deze vormen samen het wettelijk vastgelegd macro-kader voor zowel de (her)verzekeringsonderneming als de Toezichthouder. Het betreft de regels inzake de vergunningsplicht, het vereiste eigen vermogen, de technische voorzieningen, de boekhouding en informatie, en inzake de maximale rentevoet in de tak Leven.

Het macroprudentieel toezicht omvat de mogelijkheden tot ingrijpen van de Toezichthouder ten aanzien van de gehele verzekeringsmarkt: de procedure van prudentiële toetsing zoals bepaald in de Europese Richtlijn, het opleggen van bijkomende stresstests en de mogelijkheid om een kapitaalopslagfactor in uitzonderlijke marktomstandigheden op te leggen. De NBB nam in 2015 een aantal macroprudentiële maatregelen: bij de uitbating Leven de aanvullende technische voorziening zonder vrijstellingsmogelijkheid aanleggen en de maximale referentievoet naar 1,5% te verlagen, en door het vastleggen van de mondiaal systeemrelevante verzekeraars.

Micro toezicht
De Bank beschikt in essentie over vijf instrumenten om het toezicht op de individuele onderneming uit te voeren: de vergunning, de goedkeuring, de informatieplicht van de onderneming, het informatierecht en de inspecties van de Toezichthouder en tot slot het opleggen van herstelmaatregelen.

De meeste wetsartikelen bevatten duidelijke normen en procedures, andere steunen op begrippen en discretionaire bevoegdheden. Maar een definitie van de woorden die bepalend zijn ontbreekt: passend, toestemming, instemming, goedkeuring, verzet. In de vorige Controlewet stond in één artikel dat de instellingen over een passende organisatie moeten beschikken. “Passend” komt nu ruim 90 maal voor in de tekst, vnl. om proportionaliteit en effectiviteit aan te geven van de organisatie en van maatregelen.

De vergunning is een essentieel instrument ten aanzien van de individuele onderneming. Het woord “vergunning” wordt ruim 150 maal gebruikt, zowel bij het opstarten van een (her-) verzekeringsonderneming, het uitbreiden van de activiteiten als bij het beëindigen ervan. De wet verleent een zeer ruime bevoegdheid aan de Bank tot beslissen om vergunning toe te kennen en op te volgen. De wet laat toe meerdere vergunningen te bekomen: als verzekeringsbedrijf voor een of meer takken; voor de volledige tak, of een gedeelte; als herverzekeringsbedrijf voor “niet-leven”, voor “leven” of voor beide types. Als overgangsbepaling hebben de bestaande verzekeraars van rechtswege een vergunning als herverzekeraar.

De goedkeuring veronderstelt de aanvraag van de onderneming in een aantal situaties en een duidelijke, gemotiveerde en positieve beslissing van de Bank binnen een afzienbare tijdspanne. Benoeming van bestuurders en controlefuncties, afwijkingen van het standaard Governance model, samenstelling van het aanvullend eigen vermogen of de indeling van het eigen vermogen, het gebruik van interne modellen, overdracht van kernvermogen tussen de activiteiten, saneringsplan, benoeming van vereffenaar en curator, en gebruik van overgangsmaatregelen inzake Solvabiliteit II zijn aan de “goedkeuring” van de NBB onderworpen. De procedure voor de goedkeuring is soms niet en zeker niet eenvormig vastgesteld.

Alle (her)verzekeringsondernemingen moeten vooraf van de Bank een goedkeuring bekomen inzake strategische beslissingen, fusies en splitsingen, en overdracht/overname van activiteiten en portefeuilles. De bevoegdheid van de Bank is hierin zeer ruim: de beoordeling van wat een strategische beslissing is, de inhoud van het dossier, de weigering of goedkeuring is discretionair, en de beslissing kan tegenstelbaar zijn ten opzichte van derden. Een “strategische beslissing” is een beslissing die een zeker belang heeft en daardoor een globalere impact kan hebben op de onderneming. De criteria van de Bankenwet kunnen als leidraad fungeren voor de interpretatie van het begrip ‘zeker belang’.

De Bank verleent ook de goedkeuring aan het toepassen van enkele overgangsmaatregelen in de Solvabiliteit II wet met een tijdshorizon van 16 jaar. Deze overgangsperiodes doorbreken de nagestreefde gelijkheid tussen de marktspelers, maar overbruggen anderzijds de kapitaalsbehoeften op korte termijn.

De ondernemingen zijn verplicht heel wat informatie over te maken: algemeen en periodiek, bij elke algemene vergadering, bij belangrijke wijzigingen van het aandeelhouderschap, bij elke outsourcing van een kerncompetentie, bij het opstarten van activiteiten in het buitenland en wijzigingen in hun productaanbod. Het verzet tegen voorgenomen beslissingen is een zachtere vorm van toezicht dan de vorige. Het verzet tegen een voorgenomen project gebeurt steeds op basis van het voorgelegde dossier, en binnen de bij wet bepaalde termijnen. Deze zijn niet altijd gelijk.

De wet laat de Bank toe om alle inlichtingen op te vragen over de organisatie, de werking, de positie en de verrichtingen van de verzekeraars, zowel bij de ondernemingen als bij derden (deskundigen, tussenpersonen, contractspartijen). Bij een inspectie mag ze ter plaatse elk gegeven inzien en ervan een kopie maken. Aanvullend bij de inspectie is de onderneming verplicht een actieplan op te stellen om tegemoet te komen aan de kritische bevindingen.

Bij onevenwicht in de uitbating kan de Bank maatregelen vragen aan de onderneming: het tariefevenwicht bij één product herstellen en ten aanzien van de klanten opleggen, een kapitaalinjectie op korte termijn eisen, herstelplannen en -maatregelen vragen. De organen van de onderneming dienen hierin initiatieven en beslissingen te nemen. De kapitaalsinjecties via een saneringsplan en het plan inzake financiering op korte termijn zijn nodig indien ofwel aan het solvabiliteitskapitaalvereiste ofwel aan het minimumkapitaalvereiste niet is voldaan.

Meester-bestuurder?
De wet kent aan de Bank in een hele reeks situaties de bevoegdheid toe om op te treden in de plaats van de vennootschapsorganen. Hieronder behandelen we het schorsen of sekwestreren van aandeelhoudersrechten, het bevel om het herstelplan op te starten, het beperken van de beschikkingsbevoegdheden van de wettelijke organen, het vervangen van deze organen, het beschikken over de vennootschap bij een financiële crisis, het beëindigen van de vergunning met de ontbinding en vereffening als wettelijk gevolg, het sturen van het vereffeningsproces… en iets minder ingrijpend de herroeping van de erkenning van de commissaris.

Het recente verleden toont aan dat een neveneffect van deze maatregelen is dat ze snel leiden tot een liquiditeits- en vertrouwenscrisis, en derhalve naar een liquidatieprocedure.

Administratieve rechter en sancties
Benevens de resem aan toezichts- en herstelmaatregelen op ondernemingsniveau verhoogt de Solvabiliteit II-wet op aanzienlijke wijze de sanctiemogelijkheden, en het risico op reputatierisico: publicatie van aanmaningen en maatregelen, invoeren van een omzetboete analoog met de Mededingingswet, administratieve boetes en dwangsommen, en de uitbreiding van het beroepsverbod en strafsancties. Het toezicht op de administratieve rechtsuitoefening door de Bank is in een aantal gevallen mogelijk bij de Raad van State.

De wetgever werkte ook een bijzondere klokkenluidersbescherming uit voor alle personeelsleden van financiële instellingen. Deze regeling komt inzonderheid de onafhankelijke controlefuncties ten goede, die verplicht zijn veel informatie aan de Bank over te maken.

Conclusie
Het arsenaal aan middelen plaatst de Bank in de rollen van wetgever, administratie, rechter en bewaker van het financieel stelsel.

We willen hopen dat de Bank met passende middelen een passend toezicht zal uitoefenen om een voor België passend verzekeringslandschap in stand te houden.